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Après un début d’année 2020 particulièrement chahuté, les opérations de fusions-acquisitions (M&A) ont connu un net rebond au second semestre et la tendance devrait se poursuivre en 2021. Aurélie Fallon Saint-Lo, Responsable de souscription Environnement France, et Charles de Mombynes, Responsable de souscription M&A, tous deux chez AXA XL, expliquent en quoi la couverture du passif environnemental, souscrite en parallèle des assurances transactionnelles de garantie de passif, peut contribuer à sécuriser l’ensemble de l’opération d’acquisition.

Dans le contexte de la pandémie mondiale de COVID-19, les activités de fusion-acquisition avaient très fortement ralenti au premier semestre 2020. Après un tout début d’année excellent, qui avait enregistré, selon les analyses de Barclays, des volumes de transactions d’environ 190 milliards d’euros en Europe, soit à peu près autant que sur la période équivalente en 2019, les volumes et le nombre de transactions avaient ensuite considérablement chuté à mesure que les incertitudes quant aux effets de la crise sanitaire ont commencé à prendre de l’ampleur.

Néanmoins, de nombreuses transactions qui devaient avoir lieu au premier semestre 2020 avaient été mises en suspens, plutôt que totalement annulées, et certaines d’entre elles se sont débouclées au second semestre. En outre, les experts soulignent que certaines opportunités apparaissent pour les investisseurs intéressés par des cibles de taille moyenne ou intermédiaire connaissant des difficultés en raison de la pandémie. L’ensemble de ces facteurs, couplés aux perspectives d’amélioration de la situation sanitaire liées à l’arrivée des vaccins et l’abondance de liquidités disponibles, contribuent au retour des opérations. Ainsi, dans une récente étude menée par EY, 56 % des dirigeants ont déclaré qu’ils poursuivraient leurs projets de fusions-acquisitions au cours des 12 prochains mois.

Alors que l’intérêt pour les fusions-acquisitions regagne du terrain, celui-ci intervient dans un contexte de risques croissants. Face à ces risques, le marché de l’assurance offre une palette large de couvertures sur mesure afin d’en transférer un certain nombre. Cela concerne en particulier, les assurances de garantie de passif, ou les assurances rachetant certains risques identifiés lors des audits d’acquisition (risque fiscal ou litige par exemple) identifié qui se sont beaucoup développées ces dernières années et que l’on retrouve sur un nombre toujours plus important de transactions.

Or ces assurances excluent la plupart du temps les risques environnementaux, alors même que ceux-ci ne cessent de grandir et qu’ils figurent toujours en bonne place parmi les risques à gérer pour les Risk Managers de groupes qui y sont exposés. Cela est souvent lié au fait que les souscripteurs M&A, souvent non spécialistes des risques environnementaux, ne sont pas en mesure de les apprécier suffisamment précisément et de trouver le niveau de confort nécessaire pour les inclure dans la couverture au titre de l’assurance dite de garantie de passif.

Pour pallier cette difficulté, certains assureurs comme AXA XL, disposant d’équipes de souscripteurs spécialisés en environnement, proposent des contrats d’assurance des risques transactionnels au titre du passif environnemental adaptés aux besoins de la transaction M&A.

Risques environnementaux

Depuis plusieurs années, les risques environnementaux occupent une place de plus en plus importante dans la cartographie des risques des entreprises. Et lorsque les entreprises font une acquisition ou fusionnent, ceux-ci devraient constituer un point de vigilance renforcée. Néanmoins, ils ne figurent pas toujours aux premiers rangs des préoccupations des équipes de négociation. Les Risk Managers ont ainsi un rôle important à jouer pour s’assurer que ces risques sont pris en compte et transférés lorsqu’ils peuvent l’être.

En France, le droit de l’environnement est devenu une composante incontournable en matière de transmission d’entreprises et mutations immobilières. Il y a encore peu, la jurisprudence considérait que l’obligation de procéder à la remise en état d’un site pollué par une installation classée pesait sur le dernier exploitant ou son ayant droit sans que les contrats de droit privé ne puissent permettre de transférer l’obligation elle-même. La propriété du site pollué ne constituait en effet pas un critère dans la détermination des débiteurs de l’obligation administrative de remise en état. Dès lors, le propriétaire ou l’acquéreur d’un site pollué ne se sentait pas inquiété en cette seule qualité au titre de la remise en état de celui-ci.

La loi ALUR a ensuite instauré une nouvelle hiérarchie des responsables de la pollution des sols, laquelle a été reprise dans le Code de l’environnement. Ces dispositions permettent notamment, de manière subsidiaire et sous certaines conditions, de rechercher la responsabilité du propriétaire de l’assiette foncière du site pollué au titre de la remise en état des sols pollués. Ainsi le propriétaire foncier n’est pas, en cette seule qualité, débiteur de l’obligation administrative de remise en état. Cependant, celui-ci pourrait néanmoins être recherché au titre de cette obligation si l’acte par lequel il a acquis le terrain a eu pour effet de le substituer à l’ancien exploitant, et ce même sans autorisation préfectorale.

Ainsi, que ce soit le vendeur d’un site industriel ou l’acquéreur, tous deux se retrouvent dans une insécurité juridique.

L’audit environnemental préalable à la transaction constitue un élément important dans l’appréciation des risques. Pourtant, en raison de l’accès limité au sous-sol, la détection d’une pollution du sol et/ou de la nappe phréatique reste bien souvent incomplète. Aussi, certains désordres ne se révèlent parfois que des années après leur survenance, à la suite d’une migration à l’extérieur des sites, générant des réclamations de tiers ou des injonctions administratives.

Les changements réglementaires et législatifs peuvent, en outre, modifier la situation en matière de responsabilité après qu’une transaction a eu lieu. Dans certains cas, dans les années qui suivent la réalisation de la transaction, il peut être difficile de retrouver le vendeur responsable de la pollution historique. Et même si on peut le retrouver, il est possible qu’il n’ait plus l’assise financière nécessaire pour faire face à un recours futur, surtout si ses difficultés financières constituaient le principal motif de la cession.

C’est dans ce contexte que le transfert de risque lié à la pollution historique, au marché de l’assurance permet de faciliter les transactions.

Les contrats d’assurance en matière de passif environnemental peuvent couvrir à la fois les acheteurs et les vendeurs pour les responsabilités réglementaires et tierces découlant de la pollution historique. Les périodes de garanties sont longues, jusqu’à 10 ans, reflétant l’éventualité de recours émergeant sur une période prolongée.

Les contrats d’assurance de passif environnemental que nous proposons pour les transactions M&A inclus les dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers, les problématiques liées au préjudice écologique (défini aux articles 1246 et suivants du Code Civil), les frais de dépollution engagés par l’assuré sur son propre site et à l’extérieur, incluant les études et expertises complémentaires associées, les dommages environnementaux (au sens de la Directive Européenne sur la Responsabilité Environnementale 2004/35/CE et selon les articles L.160-1 et suivants du Code de l’Environnement), les frais de défense, la couverture des opérations de transport de déchets notamment les terres polluées, ainsi que les éventuelles pertes de loyer. Nous pouvons également inscrire l’établissement prêteur en tant que premier assuré désigné en cas de défaut du premier assuré désigné d’origine.

Une certaine tranquillité d’esprit / Sécuriser la transaction

Les opérations de fusions-acquisitions sont souvent réalisées dans des délais particulièrement contraints, et la dynamique est très changeante, ce qui explique que la due diligence environnementale soit parfois mise de côté. Celle-ci nécessite en effet, dès que l’activité du groupe cible est sensible, des investigations parfois complexes et longues.

Et pourtant, même si une entreprise mène une acquisition dans le même secteur, elle doit se méfier d’un excès de confiance en matière de connaissance des risques potentiels liés à la responsabilité environnementale. Elle ne peut, par exemple, pas se contenter de supposer qu’il y aura une couverture pour toute pollution historique dans le cadre de la police déjà en place au niveau de la cible.

C’est pourquoi il est très important que les Risk Managers soient impliqués, dès que cela est possible, dans les discussions relatives à l’opération envisagée, afin de soulever ces questions et de collaborer avec les courtiers et les assureurs en vue de mettre en place les couvertures adaptées si nécessaire.

À l’avenir, nous encourageons les clients et leurs courtiers à tenir encore davantage compte des risques potentiels liés à la pollution historique dans le cadre des transactions M&A. Les contrats d’assurance des risques transactionnels au titre du passif environnemental ne peuvent pas toujours éliminer l’intégralité de ces risques, mais ils peuvent aider tant les acheteurs que les vendeurs à parvenir à une certaine tranquillité d’esprit en matière environnementale.

  • A propos de l'auteur
  • Aurélie Fallon Saint-Lo, Responsable de souscription Environnement France, & Charles de Mombynes, Responsable de souscription M&A
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